quarta-feira, 25 de maio de 2011

A nova "cara" da Súmula 331 do TST (terceirização), depois do dia 24 de maio de 2011.

Ontem, o TST - Tribunal Superior do Trabalho alterou seu entendimento no que tange à Terceirização no âmbito das relações de trabalho. Havia o entendimento de que o Poder Público, isto é, o Estado, quando contratasse uma empresa para ceder mão-de-obra, ficaria responsável subsidiariamente - sempre - quando esta empresa não quitasse todos os haveres trabalhistas de seus empregados.
Agora, por força de uma decisão junto ao STF - Supremo Tribunal Federal (ADC 16), ficou acertado que o Estado não pode responder - sempre - subsidiariamente, quando a firma terceirizadora não honrasse o pagamento de verbas laborais a seus empregados. O STF admitiu, com base nas palavras do Ministro Cezar Peluso, que "(...)A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei".
Portanto, veio o TST na data de ontem apontar que:
"Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a
sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada". Esta é a parte V da Súmula 331 do TST, que foi acrescentada ao texto.
O item IV, antigo, que previa a responsabilidade - sempre - da Administração Pública, ficou agora com uma redação mais enxuta:
"O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial."
E ainda foi acrescentado um item VI à Súmula, verbis:
"A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação."
De pronto, aponto uma falha no novo texto que aponta a responsabilidade do Estado em caso de culpa. O TST esclarece que a Administração Pública será responsável "especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora", o que denota uma preocupação com a culpa in vigilando, mas se esquece, no entanto, da culpa in eligendo.
Ou seja, a Lei de Licitações (8.666/93), no art. 44, § 3º, quando da apreciação das propostas, esclarece que o Poder Público deverá checar se o preço apontado pela empresa terceirizadora, que quer "ganhar" uma licitação, seja compatível "com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos", o que, caso não cubra os deveres sociais trabalhistas, a empresa licitante deverá ser desclassificada do pregão.
Esta é a culpa in eligendo, ou seja, caso o Estado dê como vencedora da licitação para ceder mão-de-obra uma empresa que é insolvente, estar-se-á elegendo uma firma que - a priori - já se sabe que não irá conseguir pagar os direitos trabalhistas dos prestadores de serviço.
E a Súmula alterada ontem deixou a desejar neste ponto, abrindo uma brecha, portanto, para eventual discussão na Justiça do Trabalho sobre se a culpa é só in vigilando, ou também está contemplada a in eligendo, para que se admita a responsabilidade subsidiária do Estado.
Estas as primeiras impressões sobre o tema, que, com o tempo, iremos saber como os órgãos da Justiça Especializada se posicionarão.

Mudanças na terceirização trabalhista. Veja como ficou a Súmula 331 do TST:

Era assim:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20
e 21.11.2003
I - A contratação de trabalhadores por empresa
interposta é ilegal, formando-se o vínculo
diretamente com o tomador dos serviços, salvo
no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de
03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador,
mediante empresa interposta, não gera vínculo de
emprego com os órgãos da administração pública
direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da
CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o
tomador a contratação de serviços de vigilância
(Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e
limpeza, bem como a de serviços especializados
ligados à atividade-meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinação
direta.
IV - O inadimplemento das obrigações
trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive
quanto aos órgãos da administração direta, das
autarquias, das fundações públicas, das empresas
públicas e das sociedades de economia mista,
desde que hajam participado da relação
processual e constem também do título executivo
judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)

Agora o item IV tem esta nova redação:

IV - O inadimplemento das obrigações
trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador de
serviços quanto àquelas obrigações, desde que
haja participado da relação processual e conste
também do título executivo judicial.

E foram acrescentados os itens V e VI:

V - Os entes integrantes da administração pública
direta e indireta respondem subsidiariamente, nas
mesmas condições do item IV, caso evidenciada a
sua conduta culposa no cumprimento das
obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na
fiscalização do cumprimento das obrigações
contratuais e legais da prestadora de serviço
como empregadora. A aludida responsabilidade
não decorre de mero inadimplemento das
obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de
serviços abrange todas as verbas decorrentes da
condenação.

segunda-feira, 16 de maio de 2011

Responsabilidade objetiva em acidente aéreo? Tem até norma internacional no caso abaixo:

Ao rejeitar recurso da Lasa Engenharia e Prospecções e, com essa decisão, manter a obrigação da empresa de indenizar a família (mãe e irmã) de um piloto de avião morto em acidente aéreo, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho aplicou ao caso princípios da Convenção de Varsóvia, que teve origem na capital da Polônia, durante a Conferência Internacional de Direito Privado Aéreo, em 1929. O documento unificou regras relativas ao transporte aéreo internacional.

O relator do agravo de instrumento da empresa, ministro Maurício Godinho Delgado, explicou que o governo brasileiro ratificou a convenção por meio do Decreto nº 20.704/1931, assinado pelo então presidente da República, Getúlio Vargas. O importante, frisou o ministro, é que a convenção previu a responsabilidade civil objetiva (ou seja, responsabilidade sem culpa) nas relações inerentes à aviação e inspirou o Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA – Lei nº 7.565/86) com essa inovação.

Pelo CBA, o transportador responde pelo dano decorrente de morte ou lesão de passageiros, tripulantes e empregados que viajarem na aeronave acidentada, sem prejuízo de eventual indenização por acidente de trabalho (artigos 256 e 257). Como o código também dispõe sobre valores máximos de indenização em OTNs (Obrigações do Tesouro Nacional), o relator esclareceu que essa parte da norma não foi recepcionada pela Constituição de 1988, quando garantiu direito de reparação proporcional ao dano (artigo 5º, inciso V).

Ainda de acordo com o ministro Godinho, é possível concluir que tanto a Constituição quanto o Código Civil de 2002, ao fixar que a indenização se mede pela extensão do dano (artigo 944), revogaram a limitação do valor da indenização a ser paga pelo transportador, mas não a responsabilidade objetiva prevista no Código Aeronáutico. Nessas circunstâncias, portanto, cabe ao julgador arbitrar os valores em cada caso analisado.

Justiça fixa indenização em R$204mil


Para o Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), que examinou as provas do processo, o valor da indenização a ser paga pela empresa à família do piloto falecido a título de dano moral foi de R$ 204 mil (mais juros e correção monetária), levando-se em conta o salário médio de um piloto de aviação comercial (R$6mil) e a diferença entre a expectativa da média de vida do brasileiro (70 anos) e a idade do empregado na época da morte (37 anos).

O piloto da Lasa morreu em janeiro de 2001, quando o avião da companhia, guiado por outro profissional, chocou-se com a Serra Preta, no Estado da Bahia. Embora a sentença de origem tenha julgado improcedente o pedido de reparação por danos morais feito pela mãe e a irmã do ex-empregado, o Regional, ao examinar recurso, decidiu pela condenação, por entender que a sociedade empresarial responde pelos danos causados em função de sua atividade, independentemente de culpa (artigo 932 do Código Civil de 2002), e a dor moral, na hipótese, é presumida, sem necessidade de prova do prejuízo concreto.

A empresa pretendia rediscutir a matéria num recurso de revista no TST, contudo o Regional barrou o apelo – daí a interposição do agravo de instrumento. A Lasa negou ter agido com culpa ou dolo no acidente que provocou a morte de três pilotos. Sustentou ainda que o Regional baseou seus fundamentos no Código Civil de 2002, mas os fatos se passaram em 2001, na vigência do antigo Código.

O laudo da autoridade aérea

De fato, afirmou o ministro Maurício Godinho, a responsabilidade objetiva do novo Código não pode ser aplicada ao processo em discussão, porque a lei não tem efeito retroativo. Entretanto, na hipótese, também houve aplicação da responsabilidade subjetiva pelo TRT, na medida em que o Cenipa (Centro de Investigação e Prevenção de Acidentes Aeronáuticos) reconheceu a conduta culposa da empresa no que diz respeito à utilização indiscriminada dos flaps pelos pilotos (prática tolerada pela empresa sem qualquer medida para coibi-la) e na ausência de fiscalização rigorosa das escalas de voo, concluiu o relator.

O laudo do Cenipa revelou, entre outras coisas, que as condições meteorológicas eram desfavoráveis à realização do voo, com rajadas de vento que contribuíram para desestabilizar o aparelho. O profissional que pilotava o avião na hora do acidente não tinha habilitação para atuar como instrutor na técnica de voo realizada (aerolevantamento geofísico), e, além disso, os pilotos excediam as horas de voo, as escalas de horário não eram rigorosamente fiscalizadas e eles usavam indiscriminadamente os flaps da aeronave para transpor obstáculos, o que não é recomendado, uma vez que essa prática pode comprometer a estabilidade do aparelho.

Por fim, o ministro Maurício Godinho não constatou as violações constitucionais e legais alegadas pela parte que poderiam autorizar o exame do recurso de revista, nem divergência jurisprudencial. Em consequência, o relator negou provimento ao agravo da empresa, adotando os fundamentos do acórdão do TRT com esses acréscimos. A decisão foi acompanhada, à unanimidade, pelos demais ministros da Sexta Turma.

Processo: AIRR-70240-10.2006.5.01.0015

TST revisará súmulas. Creio que será reescrita a Súmula da terceirização.

De hoje (16) até sexta-feira (20), o Tribunal Superior do Trabalho suspende suas atividades judicantes regulares para que os 27 ministros discutam diversos pontos polêmicos ou não consensuais de sua jurisprudência e revejam normas institucionais. O objetivo é melhorar a qualidade da prestação jurisdicional.

As discussões, de acordo com a regulamentação da Semana do TST, serão fechadas, e os ministros se dividem em dois grupos: o de normatização e o de jurisprudência. O primeiro vai analisar e elaborar proposta de revisão das normas internas do TST (inclusive seu Regimento Interno e o do Conselho Superior da Justiça do Trabalho - CSJT) e elaborar anteprojetos de lei voltados para o aperfeiçoamento processual, com prioridade para a execução trabalhista. Dele farão parte dez ministros.

O grupo de jurisprudência, composto por 16 ministros, vai analisar e aprovar propostas de edição, revisão ou cancelamento de súmulas, orientações jurisprudenciais e precedentes normativos do TST. Ao final, uma reunião plenária apreciará as propostas, e suas deliberações serão posteriormente ratificadas pelo Tribunal Pleno.

Pontos polêmicos

Um dos resultados esperados da Semana do TST é a definição jurisprudencial de temas ainda não pacificados pela Corte. Alguns deles estão relacionados à terceirização, como a responsabilidade subsidiária de entes públicos nos contratos de terceirização de mão de obra. A jurisprudência atual (Súmula 331), no sentido de que o Estado é responsável pelas dívidas trabalhistas dos terceirizados, diverge da posição recentemente adotada pelo Supremo Tribunal Federal.

Entre os temas que devem ser discutidos estão o prazo prescricional para ações que envolvam complementação de aposentadoria, o adicional de risco para portuários em terminais privativos, os critérios para pagamento de horas in itinere, os requisitos para a interposição de recurso por fax, a equiparação dos operadores de telemarketing com os telefonistas, o uso de celular em casos de sobreaviso e a questão dos honorários de sucumbência (pagamento de honorários, pela parte vencida, aos advogados vencedores da causa).

“A proposta é promover uma reflexão profunda e pontual sobre a jurisprudência, e também elaborar normas que aperfeiçoem os julgamentos do TST e deem maior eficiência e celeridade ao processo trabalhista”, afirma o presidente do TST, ministro João Oreste Dalazen. A última iniciativa semelhante ocorreu em 2003, quando o TST examinou todas as suas súmulas e OJs e promoveu mais de cem alterações. “Desta vez, porém, a proposta é examinar pontualmente os casos em que há dúvidas sobre o acerto de determinadas teses”, explica o ministro Dalazen.

AMIANTO

Um vendedor de telhas e caixas d’água, empregado da Eternit, vai receber R$ 300 mil de indenização por danos morais mais pensão mensal vitalícia por ter adquirido câncer pulmonar decorrente da aspiração constante de pó de amianto, utilizado na fabricação dos produtos que ele vendia. O pedido, negado pela Vara do Trabalho de São José do Rio Preto (SP), foi concedido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT/SP) e mantido pela 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST).

O vendedor foi admitido pela Eternit em janeiro de 1978 e trabalhou para a empresa durante 25 anos. Aposentado, recontratado, por meio de empresa, e depois dispensado sem justa causa, ele propôs ação trabalhista pleiteando reconhecimento de vínculo durante todo o tempo trabalhado, verbas rescisórias, adicional de insalubridade e indenização por danos morais e materiais.

Segundo contou na inicial, ele adquiriu doença profissional pelo contato permanente com amianto. Disse que ficou cerca de um ano internado em hospital, tendo que realizar cirurgia para retirar parte do pulmão, contaminado pelo agente nocivo.

A empresa, por sua vez, negou o dano. Disse que o amianto é um mineral “natural, presente em mais de 2/3 da superfície terrestre e cujas fibras são respiradas em qualquer localidade do planeta em razão da disseminação”, não sendo possível afirmar que a doença desenvolvida pelo vendedor era proveniente do ambiente de trabalho. Por fim, alegou que o empregado era fumante, por mais de 30 anos, o que teria sido a provável causa de sua doença.

Provas periciais

A Vara do Trabalho, ao examinar o caso, reconheceu o vínculo empregatício, concedeu as verbas rescisórias, porém negou os pedidos referentes aos danos morais e materiais. O juiz tomou por base o laudo pericial realizado no local de trabalho do vendedor, que concluiu pela inexistência de insalubridade, em todo o período trabalhado, tendo em vista que os agentes físicos a que era exposto o trabalhador “não ultrapassavam os limites de tolerância”.

O magistrado, ao sopesar as provas, considerou frágil o laudo médico produzido, no sentido de reconhecer o nexo de causalidade, ainda que por agravamento, entre a exposição do trabalhador ao amianto e a doença por ele desenvolvida. Para o juiz, a conclusão médica foi calcada apenas nas informações fornecidas pelo vendedor, em relação ao tempo de exposição ao amianto.

Alguns fatores contribuíram para a conclusão do julgador: o fato do trabalhador realizar serviços externos, “sem contato permanente com o parque fabril da ré”; do laudo médico ter sido baseado em uma fotografia em que o trabalhador aparece ao lado de telhas em loja localizada na cidade de Araçatuba, “documento que não é capaz de comprovar a exposição permanente do autor ao amianto”; e a falta de provas concretas de que “vistoriava habitualmente telhas e caixas d'água quebradas ou mesmo participava ou presenciava o recorte destes produtos nas empresas visitadas”.

Para o magistrado, ao contrário do que concluiu a perícia médica, o grau de contato com o amianto não poderia provocar a doença. E completou: “não há prova de que o profissional (médico) que subscreveu (o laudo) tivesse conhecimento da condição de fumante do paciente”. Por fim, concluiu: “se se considerar que o autor contraiu moléstica em razão da exposição a amianto, então os vendedores de todas as lojas que comercializam telhas e caixas d'água estarão contaminados”, disse ele ao negar os pedidos de indenização. O trabalhador, insatisfeito, recorreu ao TRT.

Reviravolta

A conclusão, no Regional, foi diferente. Ao valorizar o laudo médico, e não a perícia no local de trabalho, o colegiado destacou que a não constatação de insalubridade não induz à ausência de dano. “As premissas que acarretam o deferimento dos direitos são distintas”, esclareceu o Regional. Segundo o acórdão do TRT, três pontos são indiscutíveis nos autos: o trabalhador jamais utilizou equipamento de proteção individual, nas ocasiões em que se expunha à poeira de amianto; inalou tal produto por longo período, quase três décadas; e está irremediavelmente doente.

“Se a quantidade de produto inalada não dá direito ao trabalhador ao recebimento do adicional de insalubridade (conclusão, ao que me parece, precipitada, mas que não é objeto de discussão no recurso do reclamante), o mesmo não se diga para o surgimento de doença profissional, adquirida pelo obreiro de forma indene de dúvida, após 25 anos exposto a produto vastamente tóxico e de utilização proibida na maior parte do mundo”, destacou o acórdão.

Ao concluir haver nexo de causalidade entre a doença e a atividade do vendedor, o TRT concedeu ao trabalhador indenização por dano moral de R$ 300 mil, mais pensão vitalícia no valor de cinco salários mínimos mensais. Dessa vez, a irresignação foi da empresa, que recorreu ao TST.

Decisão do TST

A ministra Maria de Assis Calsing, relatora, ao receber o recurso de revista, esclareceu que a discussão envolve valoração de provas – de um lado, a conclusão da Vara que indeferiu o pedido mediante rejeição das conclusões periciais; de outro, o Regional, que concluiu, com base nas informações da perícia, que o empregado teve sua saúde comprometida por causa da exposição ao amianto.

Segundo a ministra, se TRT concluiu que a longa exposição ao amianto foi causa da doença do vendedor, conclusão em contrário somente seria possível com reapreciação das provas, o que não é possível na atual instância recursal, conforme a Súmula 126 do TST, que estabelece: “Incabível o recurso de revista ou de embargos para reexame de fatos e provas”. O recurso da empresa não foi provido, mantendo-se a decisão do Regional que concedeu os pedidos de indenização ao trabalhador.

AIRR - 3595-19.2010.5.15.0000.

sexta-feira, 13 de maio de 2011

Pensão vitalícia por doença do trabalho?

Um ajudante externo das Casas Bahia, que fazia o carregamento e descarga de mercadorias, conseguiu recuperar no Tribunal Superior do Trabalho (TST) a pensão mensal vitalícia por acidente de trabalho, retirada no Tribunal Regional do Trabalho do Rio. A Terceira Turma do TST restabeleceu o direito do trabalhador “em homenagem ao princípio da reparação integral que norteia o sistema de responsabilidade civil.”

O trabalhador foi admitido nas Casas Bahia em maio de 1996 e foi afastado em abril de 2006, com quadro agudo de tendinopatia crônica ocupacional (doença por esforço repetitivo que atinge o tendão, na altura do ombro, causando dores intensas). Ele conta na peça inicial que adquiriu a doença por ser obrigado a carregar mercadorias muito pesadas, sem ter recebido treinamento para isso. Disse que foi submetido, sem êxito, a diversos tratamentos, até que se viu obrigado a se afastar das suas atividades, passando a receber auxílio-doença por acidente do trabalho pelo INSS.

O trabalhador juntou aos autos documentos que apontam 40 afastamentos de empregados das Casas Bahia por problemas semelhantes ao dele. Pediu indenização por danos morais e estéticos e pensão vitalícia.

A empresa negou o dano ao trabalhador. Disse que sempre forneceu Equipamento de Proteção Individual (EPI), tal como cinto para carregar mercadorias, além de distribuir cartilhas contendo informações de como efetuar carregamentos sem danos à saúde. Por fim, alegou que a doença não teria relação com o trabalho desenvolvido.

A Vara do Trabalho concedeu parte dos pedidos. Para o juiz, o trabalhador foi acometido de patologia degenerativa decorrente da atividade profissional, cujo agravamento decorreu de omissão do empregador quanto aos meios de proteção e prevenção para atividade de esforço repetitivo. A empresa foi condenada a pagar 100 salários mínimos da época (cerca de R$ 41 mil) a título de danos morais, mais a pensão mensal até que o trabalhador completasse 68 anos de idade. O dano estético foi negado.

As duas partes recorreram ao TRT do Rio: o empregado pedia o aumento da condenação em danos morais e a empresa insistia na ausência de culpa, pedindo exclusão das condenações impostas. O acórdão regional atendeu ao pedido das Casas Bahia quanto à exclusão do pagamento de pensão, mantendo os demais termos da sentença. Para o colegiado, o empregado não demonstrou a incapacidade permanente para o trabalho, condição para o pagamento da pensão vitalícia. “O pagamento de auxílio-doença por acidente do trabalho não pode, por si só, ser considerado uma prova definitiva da incapacidade permanente”, destacou o regional. Para o regional, o empregado poderia apresentar melhora no quadro e voltar ao trabalho.

O trabalhador, no entanto, conseguiu no TST reaver a pensão concedida pela sentença. O relator do acórdão, ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, ao analisar o recurso de revista do empregado, assinalou em seu voto que o artigo 950, caput, do Código Civil, estabelece a concessão de uma pensão mensal, no caso de redução da capacidade laboral, até o fim da convalescença, o que caracteriza a desnecessidade de que a incapacidade seja permanente. Diz o referido artigo: “se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu”.

Segundo o ministro, o TRT, ao excluir da condenação o pagamento da pensão mensal prevista no art. 950 do Código Civil, por existir a possibilidade de recuperação do empregado, incorreu em potencial ofensa ao dispositivo citado. Dessa forma, o recurso do trabalhador foi provido para restabelecer o pagamento da pensão.

RR - 63300-38.2008.5.01.0054

terça-feira, 10 de maio de 2011

A transcendência do Princípio do Devido Processo Legal, artigo de Marcelo C. Mascaro Nascimento*, publicado no site Migalhas. Interessante de ler:

Em interessante decisão, cujo acórdão foi publicado em 19 de abril de 2011, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) reafirmou a transcendência dos princípios do devido processo legal e da ampla defesa no direito processual trabalhista.

No processo de autos RR 90600-11.2007.5.04.0382, o reclamante ajuizou ação alegando a ocorrência de rescisão indireta de seu contrato de trabalho, pleiteando o pagamento das respectivas verbas rescisórias que lhe seriam devidas. No entanto, a forma da rescisão do contrato de trabalho era o principal ponto controvertido nos autos, eis que a empresa reclamada, por sua vez, alegava que o empregado em questão nunca fora dispensado; aliás, ele é quem teria pedido demissão por motivos pessoais.

Desse modo, nota-se que a questão central levada a juízo era, em termos fáticos, apurar como havia se operado o término do contrato do trabalho. Como se tratava de uma questão de fato, as provas testemunhais se mostravam determinantes.

No entanto, durante a audiência de instrução e julgamento, após a oitiva de duas testemunhas levadas pela empresa, que declararam nada saber quanto à forma da rescisão, o juízo de 1º grau indeferiu o pedido de que uma terceira testemunha também fosse ouvida. Utilizou, como fundamento, o argumento de que as duas testemunhas anteriores não contribuíram para o deslinde da controvérsia. Além disso, acrescentou que, na Justiça do Trabalho, presume-se a continuidade da relação de trabalho. Diante desse cenário, declarou a rescisão indireta e condenou a empresa ao pagamento das verbas rescisórias devidas.

Inconformada, a reclamada buscou reverter a situação junto ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª região (RS). No entanto, não obteve êxito, eis que venceu, por maioria, a tese de que "ainda que outra testemunha prestasse depoimento, o conjunto probatório não lhe favoreceria. Primeiro, porque ela não seria preponderante em relação às outras duas testemunhas, que desconhecem a forma de extinção do contrato de trabalho. Depois, porque a ausência de prova documental e a presunção relativa à continuidade do vínculo de emprego corroboram em sentido contrário a tese da defesa".

Finalmente, no TST, a empresa reclamada teve reconhecido seu direito. A 2ª turma acompanhou o voto do relator, ministro Guilherme Caputo Bastos, declarando conforme consta do acórdão que "em respeito ao princípio do devido processo legal, constitucionalmente assegurado, não poderia aquele juízo indeferir a produção de prova pretendida pela reclamada e, ainda assim, condená-la com base em presunções, por sinal, relativas, que poderiam ser desconstituídas pela parte interessada, caso lhe fosse assegurado o direito à ampla defesa".

Em seu voto, o ministro relator, acertadamente, entendeu que houve cerceamento do direito de defesa, pois além de ter decidido com base em presunção relativa, concluiu que uma testemunha não serviria para esclarecer a questão controvertida sem fundamento algum. Afirmou que "o fato de duas testemunhas da empresa não servirem para o deslinde da controvérsia não indica que a terceira também não servirá".

Com efeito, agiu de modo equivocado o julgador em primeira instância, pois ainda que os juízos e Tribunais do Trabalho tenham "ampla liberdade na direção do processo", nos termos do art. 765 da CLT (clique aqui), pode apenas indeferir as produções de prova requeridas pelas partes quando "inúteis ou meramente protelatórias", conforme art. 130 do CPC.

No caso sob exame, não se verifica nenhuma das hipóteses acima referidas. Aliás, nota-se que não houve adequada fundamentação do decisório, razão pela qual foi oportuna a decisão do ministro Caputo Bastos para corrigir o andamento desse processo.

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*Sócio-diretor do escritório Mascaro Nascimento Advocacia Trabalhista

Coação e pedido de demissão. Decisão do TST sobre este tema:

Uma ex-gerente da Câmara Americana de Comércio para o Brasil conseguiu, por decisão da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, a declaração de nulidade de sua dispensa por vício de manifestação da vontade (coação). A decisão, que converteu a demissão em dispensa imotivada, reformou entendimento da Sexta Turma do TST, que havia negado o pedido.

Na ação trabalhista, a funcionária pediu a anulação de sua dispensa e o consequente pagamento dos direitos. Alegou que, durante uma reunião de trabalho, foi pressionada psicologicamente a deixar o emprego, sob a ameaça de ser dispensada por justa causa. A Câmara, em sua defesa, alegou que a funcionária, na realidade, teria ferido seu código de ética, ao realizar convênio com uma faculdade para a concessão de isenção nas mensalidades, onerando a entidade, que deveria arcar com o pagamento. O Tribunal Regional da 10ª Região (DF/TO) deu razão à Câmara de Comércio.

A Sexta Turma do TST entendeu não ter havido coação, pois, segundo se extraía do acórdão regional, a funcionária teria pedido demissão diante da possibilidade de dispensa por justa causa. Para a Turma, o acórdão do TRT10 não comprovou a ocorrência, por parte da entidade, de simulação para que a empregada pedisse demissão. Na realidade descrita no processo, ela somente não foi dispensada por justa causa porque a Câmara concordou em aceitar seu pedido de demissão, por considerá-lo benéfico para a funcionária. Negou, portanto, provimento ao recurso. A empregada recorreu à SDI-1.

Conhecimento

A relatora dos embargos, ministra Maria de Assis Calsing, não conheceu do recurso por considerar inespecíficas as decisões trazidas para configurar a divergência jurisprudencial. O ministro Horácio de Senna Pires pediu vista regimental em 17 de março. Na retomada do julgamento, na sessão de quinta-feira (05), abriu a divergência no sentido favorável ao conhecimento, que venceu por maioria. Ficaram vencidos, nesse ponto, além da relatora, os ministros Augusto César de Carvalho, Milton de Moura França e Maria Cristina Peduzzi.

Mérito

Superado o conhecimento, a SDI-1 passou a analisar o mérito. O ministro Horácio Pires divergiu mais uma vez do entendimento da relatora e se posicionou a favor do provimento do recurso da ex-funcionária da Câmara de Comércio. Ele observou que o caso tratava de nulidade do pedido de dispensa pela ocorrência de coação, e ressaltou que o princípio da proteção ao trabalhador e ao emprego é a própria razão do Direito do Trabalho. Para Horácio Pires, “todo ato que signifique desfazimento de direitos por contra própria implica a existência de coação, ainda que consista no simples medo da perda do emprego”.

Para o ministro, portanto, o pedido de dispensa deveria ser considerado nulo. Conforme observou, dos elementos extraídos dos depoimentos das testemunhas, ficou comprovado que a funcionária “foi vítima de coação, ainda que de forma indireta, para pedir dispensa, ante a comprovação do estado emocional a que foi submetida naquela reunião”. Nesse caso, em se tratando de vício a contaminar a manifestação da vontade, o juiz pode se utilizar de indícios e circunstâncias – como o depoimento das testemunhas de que os fatos teriam ocorrido em sala fechada. O ministro destacou, ao final, que a Câmara de Comércio, ao não despedir a funcionária, convalidou o perdão tácito da possível falta que teria sido praticada por ela.

Relatora

Para a relatora, não se demonstrou a coação. A ministra observou que, segundo consta dos autos, a funcionária confessara ter aberto uma empresa própria para prestar serviços à Câmara de Comércio, o que teria ferido o código de conduta da empresa, principalmente para ela, que se encontrava na posição de gerente. A quebra do código foi considerada uma falta grave, passível, portanto, de dispensa por justa causa.

Segundo a relatora, no momento em que foi comunicada da dispensa, a gerente teria chorado e pedido que lhe fosse dada a oportunidade de pedir demissão. A ministra considerou ainda, que a funcionária teria contribuído, com suas ações, para a perda do emprego. Posicionou-se pela manutenção da decisão da Turma.

Decisão

A tese divergente do ministro Horácio Pires foi a vencedora. A SDI-1 considerou, por maioria, nulo o pedido de dispensa. Determinou, assim, o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem para o exame dos pedidos iniciais com base na dispensa imotivada, bem como o pedido de dano moral. Ficaram vencidos no mérito além da relatora, os ministros, Milton de Moura França, Lelio Bentes Corrêa e Maria Cristina Peduzzi.
Processo: E-ED-RR78740-53.2005.5.10.0014

quarta-feira, 4 de maio de 2011

Alunos da pós-graduação, vejam esta decisão. Lembram do conversamos em sala sobre a "perda de uma chance"? É isso:

A expectativa de contratação de um trabalhador que, mesmo após ter sido entrevistado e ter tido sua carteira de trabalho retida, não foi efetivado no cargo, foi motivo de condenação da Bioenergy Indústria e Comércio de Energia Alternativa Ltda. pela JT. Ao rejeitar o recurso de revista da empresa quanto ao tema, a 2ª turma do TST manteve a decisão do TRT da 12ª região/SC, assegurando o pagamento de indenização por danos morais de R$ 3 mil ao autor.

O contrato verbal que deu origem ao processo ocorreu entre um representante da empresa e candidato à vaga, quando se ajustou que o trabalhador exerceria a função de ajudante de caldeira na empresa Klabin, em Correia Pinto/SC, no período de 2008/2009. Após exames admissionais, ele foi considerado apto para o trabalho. Enquanto aguardava sua convocação, o autor afirmou ter recusado duas ofertas de emprego.

Como a empresa retardou a data do início de suas atividades, o trabalhador contatou o encarregado, que o encaminhou ao setor de Recursos Humanos, onde obteve a informação de que o aguardavam para efetivar o contrato. Mas, para surpresa dele, sua carteira de trabalho, retida desde a promessa de contratação, foi devolvida em 17/12/08, com a informação de que não mais seria admitido.

Assim, o trabalhador ajuizou reclamação trabalhista e requereu reconhecimento do vínculo empregatício, recebimento de verbas rescisórias e os efeitos legais, além do FGTS e indenização por danos morais no valor de R$ 20 mil. A 1ª vara do Trabalho de Lages/SC, porém, rejeitou seus pedidos, por entender não caracterizar dano moral o fato de o candidato passar por processo de seleção e não ser chamado para o emprego.

A 1ª vara de Lages ressaltou que a situação "pode até aborrecer, desanimar, entristecer, mas não fere direitos da personalidade". Além disso, em reforço à tese de que o autor não sofrera dano moral, o juízo salientou que o trabalhador não comprovou ter recusado outras ofertas de emprego. A sentença foi contestada pelo autor em recurso ao TRT da 12ª região/SC.

Em seu exame, o Regional observou que, ao exigir a realização de exame admissional e reter a carteira de trabalho do autor por 16 dias, fato também confirmado por representante da Bionergy, criou-se grande expectativa de contratação no candidato. "A culpa da empresa é presumida, porque o dano decorre da frustração injustificada da promessa de emprego", afirmou o Regional, que entendeu ser dispensável a prova do abalo sofrido pelo empregado para comprovação do dano moral. Com base na extensão do dano, na culpa da empresa e na situação econômica das partes, o Regional condenou a empresa a pagar indenização por danos morais de R$ 3 mil.

A Bionergy insistiu, no recurso ao TST, na violação à regra do ônus da prova (artigos 818 da CLT - clique aqui - e 333, I, do CPC), porque o empregado não comprovou a ocorrência do abalo sofrido. Afirmou, ainda, não ter agido com dolo ou culpa, visto que houve apenas um ajuste para a contratação, que dependia de aprovação da matriz.

A 2ª turma votou com o relator, ministro Guilherme Caputo Bastos, que rejeitou o recurso da empresa por concluir que a doutrina e jurisprudência majoritárias entendem que, "em se tratando de dano moral, que se refere a lesão a direitos da personalidade, inexigível a efetiva comprovação do prejuízo sofrido", bastando que se demonstre as circunstâncias do fato, nexo de causalidade e culpa ou dolo, que, para o relator, no caso, foram comprovadas.

Processo Relacionado : RR - 35900-53.2009.5.12.0007

segunda-feira, 2 de maio de 2011

Outra de revista íntima

A 1a turma do TST manteve condenação ao WMS Supermercados do Brasil Ltda. por danos morais causados a uma ex-funcionária que era obrigada a realizar revista íntima na presença de um fiscal do sexo masculino. A condenação no valor de R$ 10 mil havia sido fixada pelo TRT da 9ª região (PR).

Segundo o acórdão regional, a funcionária era obrigada muitas vezes a levantar a camisa e esvaziar os bolsos, se estivesse de blusa ou camisa de manga comprida, tinha que abrir a blusa ou arregaçar a manga da camisa, e, ao final da revista, era obrigado ainda a ficar se apalpando, a fim de demonstrar que não havia escondido nada embaixo da roupa. Tinha ainda a sua bolsa, sacola ou mochila, revistada muitas vezes por seguranças do sexo masculino, fato que a deixava ainda mais constrangida.

A WMS supermercados recorreu ao TST sob a alegação de que a indenização por danos morais era indevida, pois não houve prova do desrespeito a pessoa, imagem ou intimidade da funcionária. Alegou ainda não haver proibição de realização de revista íntima.

Para o relator, ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, o procedimento de revista dos empregados adotado pela empresa viola a intimidade do trabalhador, uma vez que realizado abusivamente.

O ministro chamou a atenção para o fato de que a revista íntima era realizada em condições constrangedoras e ofensivas, com a funcionária sendo obrigada a mostrar partes do corpo, se apalpar perante empregados do sexo masculino e ter a sua bolsa vistoriada por terceiros. Portanto, o dano moral no caso é devido. Ele considerou, ainda, o valor fixado proporcional e razoável frente ao dano causado.

O voto do relator foi seguido por unanimidade pela Turma. O ministro Walmir Oliveira da Costa também observou que a lei proíbe expressamente a revista intima. Salientou que o fato de se tratar de revista intima, por si só, "potencializa a ato antijurídico capaz de gerar a obrigação de reparar o dano". O ministro Ministro Lelio Bentes chamou atenção para o fato do número elevado de empresas que tratam o empregado como criminoso.

O que a Turma faz é a análise dos casos em concreto, "não estamos criando uma hipótese", salientou Vieira Melo ao se referir a acusação de existência de uma indústria de dano moral. Ao final o ministro Walmir Costa lembrou que a SDC já julgou processo pelo qual foi proibida a instalação de câmeras no interior de vestiário.

Processo Relacionado : RR-1375400-07.2006.5.09.0013